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2019.05

(转)干货 | 关于制作合同范本的步骤与要点清单

365棋牌老虎机怎么玩365游戏棋牌游戏法务对合同的管理,是法务清单中最为重要的一环。合同包括合同策划、合同起草与审核、合同签署、合同履行与变更、合同终止、纠纷处理、归档保管等关键环节。 ?1、合同制作的前期准备? 清楚地了解当事人的要求 你应该明确了解当事人要求之一: 当事人的商业目的是什么? 提问 与你交谈的人士是否对你了解情况最有帮助, 该交易对当事人有多重要? 当事人希望以何种方式达到其商业目的? 是否有其他方案可供选择? 交易各方的动机是什么? 当事人注重的是“结果”还是“手段”,还是两者都要兼顾? 你应该明确了解当事人要求之二: 当事人要你提供什么文件? 交易结构建议? 交易要点? 备忘录? 合同草稿供当事人内部讨论? 合同草稿供当事人与对方谈判用? 供双方签字的合同终稿? 供当事人在一系列类似交易中采用的范本? 就讨方提供的合同文本出具修改意见? 合同是英文本、中文本,还是双语版本? 当事人何时需要合同文本? 当事人预计就此项服务支付多少律师费? ?2、如何起草定义? 为便于查阅,应该尽量将所有经过定义的术语归人同一章内,这样读者在合同其他部分看到经过定义的术语且对其内容不确定时,就能方便地在“定义”部分找到其对应的解释。定义条款的位置通常紧接前言部分,但有时也放在合同的尾部。具体情况应根据合同的结构和起草律师的风格来决定。 合同的主要读者是法务和相关商务人员。法务在看一份合同时,不管定义条款处在什么位置,都要先看定义条款,以准确理解包含经过定义术语的条款的具体含义。而商务人员通常会对一开始就看很长的定义条款感到不习惯。因此,如果一个合同的定义条款部分比较长,最好将其放在合同的尾部作为一个单独的附录列出。这样,执行该合同的人员(通常是商务人员而不是法务)通常在看到合同中具体的权利义务规定后就知道该如何执行。虽然定义条款的位置对其效力没有任何影响,但是在做出定义后,应该有一个前后连贯的方式来标明哪些用语已经被定义过了。 有的用语具有某种为人们所理解的惯用含义,但如果在合同中对其加以定义,其在具体交易中就有特定的含义,一定要避免将该用语的普通含义和经定义后的含义相混淆。同样一个词在合同中可能既被用来表达其通常的含义,也可能通过定义而被赋予特定的含义,应掌握将其加以区分的方法。对于英文合同来说区分相对容易,通常将定义过的单词(例如equipment“设备”)的第一个字母大写(Equipment),而将适用其本来含义的词全部用小写字母(equipment).在某些设备销售合同中就会经常出现两个equipment共同出现的情形。作为合同标的物的设备用Equipment来表述,很明确。但是在安装该设备时,可能要使用其他的工具和设备(equipment) ,此时就需要仔细辨别两者之间的差别。但是在有的英文合同中,某些经过定义的术语的第一个字母并非大写,因此,法务在审阅合同时一定要在阅读合同条款时特别注意那些经过定义但第一个字母并没有大写的术语。 在中文合同中,对经定义的用语的表述尚未形成统一的风格,在实际操作中律师们的做法也不甚相同,有的给定义的术语加下划线,有的将术语放在方括弧内或加黑,在更多的情况下,定义的术语在合同文本中并未作出任何独特的标示。根据我们的经验,一种值得参考的做法是对每个经过定义的术语使用比较独特的词组,使之区别于普通词。例如在对设备进行定义时,英文用Equipment,中文就可以定义为“合同设备”。每次合同中提及“合同设备”时,读者就可以明确所指的是作为合同标的物的设备。 上文已提到,法务在阅读合同时,首先应该看定义条款,这样有利于法务理解合同其他条款的含义。从另一个角度考虑,如果法务有足够的功底,可以通过定义条款将复杂的概念经过定义后以简单的语句表述出来。因此,对合同中关键术语的定义加以推敲非常重要。娴熟地运用定义在合同撰写中是最重要的技巧之一。 起草定义条款还有一些须注意的重要问题。 首先,在对术语进行定义时不要把具体权利义务作为定义加以规定,因为定义条款的目的是解释术语的含义,而不是操作性的合同条款。 其次,要避免循环定义,即在两个术语的定义中相互援引。 另外,如果一个词语的通常含义就足以表达其意思,就没有必要在合同中进行定义。起草定义条款的指导原则为在所有合同条款中应确保每一个术语、每一个条款都有其特定的、与本合同相关的意义;没有意义的条款则无须包括在合同中;经定义后的术语在合同前后一定要保持含义一致,含义不一致就会导致合同解释的不确定性,可能会对当事人的权利义务造成负面影响。 ?3、如何起草先决条件? 只有在特定的条件成就后,合同(或合同项下相关义务)才生效,例如: 合同经政府审批或登记(这可能是一项法定条件) 政府对项目予以批准、成立相应的法律实体,等等 商务条件:银行同意发放贷款、出售其他资产,等等 向对方交付确认性文件,等等 在某些情况下,只有在特定的条件成就后,合同才生效,或者当事人才需要履行合同项下的一些相关义务。有些合同必须经过政府部门审批或者登记才能生效。一个项目通常在不同阶段需要不同部门的批准。项目的各方可能在得到政府批准之前就已经把合同谈妥并签署了;或者合同各方为实施项目要成立一个新的实体,而在新实体尚未成立前,各方就已经谈妥了该项目的相关合同。 设立先决条件需考虑的因素: 先决条件应该在什么时候成就?(该项条件能否在合同签署之前成就?如果可以,该项条件应该在签约前完成,而不应成为一项先决条件) 先决条件的放弃——可能由于该方有其他合同义务而受到限制 先决条件成就或被放弃的后果——合同生效,先决条件未成就并且未被放弃的后果——合同终止) 设立先决条件时需要考虑一些相关因素。在绝大多数情况下,先决条件不会自动成就,需要合同的一方或双方当事人实施某种行为,如签署合同、获得批准、提交文件等,所以必须确定哪一方有义务促使先决条件成就。如果在合同中没有明确规定某个先决条件需要由哪一方促成,则有可能出现以下尴尬境地:在合同签订后,双方都等待先决条件成就以进一步实施合同项目,但由于合同中未载明具体应由哪方负责,于是双方都不去主动促使先决条件成就,致使合同迟迟无法执行。要避免这种情况的发生,就应在合同中对负责促成先决条件成就的一方作出明确的规定。 某些先决条件并不是一方单方面实施某种行为就能够成就的,即先决条件成就的条件往往不由一方完全控制。因此应当在合同中明确规定对促成先决条件负主要责任的一方。通常合同条款中还应规定义务人为促使条件成就而应做出的努力程度。 促成先决条件的努力程度可根据责任的严格程度做出阶梯式的区分。一种要求是责任人须承担最严格的义务,相应的,在合同条款中不使用任何缓冲语,义务人必须促使条件成就,未促成即构成违约;另一种要求是义务人应尽最大的努力促使条件成就,义务人需要通过采取实际行动向对方表明自己的努力程度;一与前两种责任相比,较为宽松的条款则要求义务人尽“合理的商业努力”,即根据行业惯例确定努力程度。在此种情况下,即使义务人无法促成条件成就,也不能认定其违约。因此,作为承担促成先决条件成就一方的当事人,应考虑在先决条件未成就的情况下己方当事人将承担的责任。 英美法系国家的法务对“尽最大努力”这一概念的使用非常谨慎,因为在这些国家,司法判例对“尽最大努力”已有过解释,对这一概念具有比较明确的严格判断标准。当英美法务认为己方当事人难以达到该标准时,就不会同意使用“尽最大努力”这一表述。假设法务是代表中方当事人与外方谈判,而且适用的法律是外国法,当合同中某一条款出现了要求中方当事人“尽最大努力”实施某一行为的表述时,法务应就是否接受该条款予以慎重考虑。 在设立先决条件时,还要考虑该先决条件的成就日期对合同(或相关义务)效力的影响。在合同的权利义务条款中规定的具体义务的履行时间通常对当事人有实质性的影响,没有在规定的时间内履行义务就是违约。 与先决条件有关的程序条款亦很重要。首先,应确定先决条件在何种情况下被视为已成就,即先决条件成就的标准;其次,对一方同意在某一先决条件未成就的情形下,放弃该先决条件的程序进行相关的规定,如书面通知或由得到授权的人签署放弃函;最后,还应对一方或双方在先决条件未成就时均不放弃该先决条件而导致合同不生效的善后事宜的处理程序作出规定。 4、如何起草陈述和保证条款: 一方知悉而对方不易核实的事实陈述 例如: 该方签约人是否得到授权 签约是否导致该方违反相关法律 该方是否有其他债务,等等 某一些陈述事项可以通过正式法律意见书确认 审慎调查: 如果审慎调查是对相关法律文件的审阅 则与此相关的陈述应该是确认所提供文件的完整性和准确性 先决条件: 先决条件包括将来提交其他法律文件 陈述填补审慎调查和相关先决条件之间的缝隙 保证: 陈述描述的是过去和目前的情况 保证要求保证方将来实施某些行为 陈述和担保的目的,是在合同中由一方对那些其所掌握的、对方无法掌握或很难掌握的相关信息做出陈述,同时向对方担保陈述属实。通常陈述和担保所涉及的事实都是与陈述方有关的事实,陈述方对这些事实的真实性有相当大的把握,而对方则很难判断其真伪。 陈述和担保对相对方的意义在于:相对方之所以同意签署并实施这个合同,是基于陈述方对某些事实做出了陈述和担保。如果在合同执行过程中,对方发现这些陈述和担保有不实之处,可以将此作为其寻求救济的措施的依据,如撤销或终止合同,或者提出索赔。 在很多国家,法庭和仲裁庭都遵循以下原则:合同双方在签订合同时所做的口头陈述或担保不作为证据采信。因此法务唯一能够提交给法庭、证明对方做出过相应陈述和担保的证据,只能是合同中的陈述和担保条款。因此,一旦当事人需要依赖对方提供的某一信息的真实性来签订合同,则为了确保当事人的利益,法务一定要让对方在合同中做出相应陈述和担保。在很多国家,有时即使没有书面证据,如果通过双方实施的行为能够证明一方确实存在欺诈的,法庭仍可判定由该方承担责任,但主张该方欺诈一方的举证责任非常严格。因此为了保护当事人的利益,律师应将对方做出的与合同有关的陈述和担保写入合同。 在某些类型的交易中,牵涉到一方的重大利益时,合同各方为加强对自身的保护,除要求对方在合同中做出陈述外,还要求对方或双方的律师出具法律意见书,确认签约方有签约能力、合同的签订和履行不违反法律以及其他相关事项。绝大部分合同的签署无须这一程序,通常只有重大的投资项目或贷款项目中才会有此要求。因为在这些项目中,法律行为能力、充分的授权以及项目的合法性对合同的实施极为重要。而对绝大部分其他合同而言,双方或者推定对方有法律行为能力和合法授权,或者仅依赖对方在合同中做出的陈述与担保。 5、如何起草通用条款? 许多法务不注意检查通用条款,并假定它们不会有所更改。然而事实并不总是如此。这些通用条款的性质可能在每项交易中都差不多,但是具体的条款必须加以修改,以反映特定的交易情况。法务需要阅读每项通用条款规定中的每个词语,以保证它们在特定的交易中能很好地为你的客户服务。我们在下文中列出了一些常见通用条款的起草要点。 1 ?转让条款 如果没有转让条款,当事人通常可以转让权利但不得移转义务 转让条款的标准形式:“未经对方书面同意,任何一方均不得转让此合同” ? 常用的变通版本之一:客户可以在向对方当事人发出通知后将合同项下义务移转给其关联机构 ? 常用的变通版本之二:客户可以将合同项下接受付款的权利转让给融资方 对转让条款有几种可能的处理办法。常见的处理办法之一是在合同中不作明确的规定,而是按照合同法的有关规定操作。当事人通常可以转让合同项下的权利,但是如果没有经过对方事先的书面认可则不得转移合同项下的义务。第二种处理办法是在合同条款中,规定未经对方书面同意,任何一方均不得转让合同项下的权利和义务。这实际上比合同法的有关规定更为严格。 法务在审阅对方提供的合同条款或在根据范本起草合同时,应该考虑在合同中加入合同转让必须经过对方书面同意的条款,对当事人是否更为有利。通常大陆法系国家(中国接近于大陆法系)的合同法条文较为细致,所以当事人在签订合同的过程中所涉及的许多事项,在合同法中已经有了相应的规定。如果当事人希望按照合同法的相关条款执行,就没有必要将这些条款内容重复写入合同;只有在当事人要对合同法的条文进行变更时,才有必要将有关事项在合同中明确规定。因此在某些情况下,如果在合同中没有转让条款,而导致直接适用合同法中对权利和义务转让的规定,可能对己方客户更为有利。 转让条款有一些变通版本,例如,在为客户起草合同转让条款时,可以允许客户在向对方当事人发出通知后,将合同项下的某些义务转移给其关联机构。在这种情况下,有时对方可能要求己方当事人列明具体的关联机构。当己方客户是企业集团中的一个企业的时候,确定可以将其合同项下义务移转给其关联机构很重要,因为合同的签署方可能不是实际履行义务的一方。 还有另外一种变通版本,如卖方希望以应收账款向银行贴现获得融资,银行就会要求卖方将应收账款项下的权利转让给银行。如果在合同中作出相应规定,会对客户今后的贴现融资有利。 2 ?分包条款 如果没有分包条款,通常义务人可以分包合同项下的义务(法律有一些例外规定) 分包条款的标准形式:“未经对方事先书面同意,任何一方不得分包合同项下义务。” 分包条款常用的变通版本:“一方可以分包合同项下义务但是义务人仍然需对分包人全面履行此项义务负责。” 有关保密的考虑——是否允许义务人将对方的保密资料披露给分包商? 如果在合同中没有分包条款,根据合同法,除法律规定的情形,任何一方当事人都不可以将其某些合同义务分包给第三方。所以在适当的情况下,合同中需要包含分包条款。常见的一种分包条款规定任何一方将合同义务进行分包时必须得到对方的书面同意。作为变通版本,义务人可以分包其合同项下的义务,但前提是该义务人必须和分包人承担连带责任,分包人的违约即构成该义务人的违约。 实践中具体采用的版本取决于法务对当事人相关情况的考虑。有时允许对方分包,但必须分包给经己方认可的分包商;而有时在对方资信良好的情况下,允许对方选择任何分包商,前提是对方承担连带责任。但是在实施这一安排时,法务不能仅仅考虑到第一步,还要考虑第二步和第三步。如果当事人同意对方将其合同项下的义务分包给第三方,那么法务还应该想到,由于己方的当事人和对方有合同关系,因此对方负有合同上的保密义务,但如果对方把己方当事人的一些保密资料披露给其分包商,就可能产生当事人的保密资料失控的风险,所以法务也应在合同中就保密资料向分包商批露后的保密义务情况作出规定。 3 ?不可抗力条款 不可抗力: “不可杭力”:超出一方控制范围之外的事件 因不可抗力导致的履约延期可以免责(相关义务的履行期限中止) 对不可抗力的表述: (1)列明一系列不可抗力事件; (2)一般性描述; (3)一般性描述后,列举一系列不可抗力事件 如果不可杭力事件持续X日,则一方有权终止合同 大部分读者对该条款多有接触,这里不做赘述。在此仅指出:针对不可抗力范围和出现不可抗力以后双方应采取的行动,最好予以详细规定。图例中对不可抗力的表述列出了三种常见的方式,虽然都有可能在合同中采用,但是要考虑合同所适用的法律是否对不可抗力有特殊规定。 如前所述,法务要考虑不可抗力发生后,当事人所能采取的有效的补救措施。当不可抗力发生后,受不可抗力影响的一方无须承担违约责任,因此法务需要考虑在这种情况下应采取的步骤,如将合同义务的履行延期,或任何一方均有权终止合同等。 4 ?保密条款 保密条款: 范围: 与交易或项目相关的资料 这些资料不属于进入公有领域的信息 资料上标明或者提供资料一方指明为保密资料 标准例外情形: 某一资料并非由于受方的违约行为而进入公有领域 受方独立开发的资料 从未违反保密义务的第三方获得的资料 保密期限: 合同存续期间另加1、3、5、10年? 对保密资料的管理: 仅在确有知悉必要的情况下披露 背对背保密协议 交还或销毁 起草保密条款时,首先要设定对双方当事人交换的信息是否属于保密信息做出判断的标准。法务应从己方当事人所处地位的角度予以考虑。一方面要尽量保护己方当事人在交易过程中向对方披露的保密信息;另一方面,考虑到另一方的保密信息,法务也不应将保护措施设计得过分复杂,以至于自己的客户也无法实施。同样,应该确保自己的客户不接受对方过于苛刻的保密要求,不能将传达或交换的任何信息都归人保密信息。 另外,例外情形还可能包括以下: (1)一方为遵循法院发出的命令而向法院披露的信息; (2)披露方应法律的强制性规定向政府行政主管部门提供的信息; (3)上市公司应证券交易所对其信息披露的强制性规定而公开披露的信息。此时,拥有保密信息的一方可要求对方承诺,一旦发生上述三种情形之一,对方应迅速通知己方并协助采取有效措施,以满足有关披露要求,同时确保不会导致保密信息披露范围不必要地扩大或者保密信息泄露给无关的第三方。 保密资料的保密期限通常是合同的存续期间另加一段时间(因保密资料的性质而定,可以是合同终止后一、三、五或者十年)。保密资料的管理程序也十分重要。通常对接触保密资料的人员,应限于因实施合同项目而确有必要接触保密资料的人员,他们所接触的保密资料应限定在一定范围之内。实施合同项目时,经过拥有保密资料一方的许可,对方也可以向第三方披露保密信息,但应与第三方签订背对背的保密协议,其保密的严格程度应与原合同双方的保密协议的严格程度相一致。另外,对在合同项目完成或双方合同关系结束以后如何处置这些保密资料也应该加以规定,通常是要求对方归还或者遵循保密资料提供方的指示销毁。 5 ?违约条款 违约性质: 轻微 重大 根本 违约方补救的权利: 未履行付款义务:不给该方补救期限或者给予较短的补救期限? 其他:从发出违约通知之日开始10-90天(?)    违约无法补救怎么办? 就终止合同的通知而言,应该避免重复计算期间 损害赔偿: 违约金 排除某些性质的损害赔偿责任 就损害赔偿金设定上限 违约根据其性质不同而有不同的后果,未违约的一方可采取的救济措施也因此不同。如果因为己方客户轻微违约,但并未妨碍合同的总体履行,律师应确保己方客户不因此而承担苛刻的损害赔偿责任,并且不能让对方以此作为借口终止合同。 通常情况下,只有在一方有重大违约时,非违约方才会通过诉讼、仲裁等手段追究对方的违约责任。对重大违约法律上并无明确定义,因此法务只能在一些条款中概括性地提到“违约”这一概念,但其具体标准通常无法用严格的客观标准加以界定,但可以列举一些属于重大违约的情形。 有一个概念叫“根本违约”。这一概念适用于以下情况:违约行为发生之后不存在切实可行的补救方法,如果给违约方一个宽限期,己方当事人的损失可能会进一步扩大,因而此时最好的方法是判定对方“根本违约”,非违约方无须给对方任何宽限期就可以立即终止合同。因此,在合同中引入“根本违约”这一概念的最主要目的是:一旦违约方出现了某些被认为是根本违约的情形,非违约方马上可以行使终止合同的权利,而不需要事先发出违约通知或者发出延期生效的合同终止通知。此类根本违约并不常见,但理想情况下,应当在合同中予以规定。 对于其他类型的违约行为,应当设定一个供违约方予以补救的宽限期间。如果违约方未能在该期间内予以纠正,那么非违约方就有权终止合同。宽限期间的长短一般取决于对方的履约行为对己方当事人的重要性等因素。 如果对方的违约行为是不按时足额履行付款义务,那么再给予对方一个很长的宽限期只能有助于对方拖延付款,因而,此时应将补救期设定得非常短,使对方有及时付款的压力。此外,为了让对方在违约之后尽快付款,通常还应在合同中加人这样的规定:如果不及时付款,违约方须支付延迟付款的罚息。 此外,如果己方当事人有可能违约,法务应判断相应的补救期是否足够长。如果补救期设定得非常短,则当事人一旦违约就可能没有足够的时间去补救。 有些合同在违约条款中规定,违约以后违约方有90天的补救期;同时又在终止条款中规定,终止在通知后90天生效。此时法务就要考虑当事人是否应接受上述条款,因为如果对方违约,先给予其90天的补救期,之后才发出违约通知,则还需要再等90天才能彻底终止合同。 违约的后果之一就是违约方要支付赔偿金。如果要在合同中设定赔偿金额的上限,根据合同自由原则,允许当事人就赔偿上限通过协商达成一致。但在合同起草和谈判的过程中,可能还要就其他问题进行协调。如合同条款将对方所受的利润损失或收入损失明确排除在赔偿范围外,还有哪些性质的损失可以请求赔偿?一般而言,在排除收人或利润的损失后,剩下的合同损失就是买方支付的货物和服务的价款。 在这种情况下,如果法务的当事人是货物的买方或服务的接受方,对于对方提出的赔偿金额的上限(例如合同金额的10%、20%或50%)就要慎重考虑。但如果该损害赔偿金额的上限对于双方都适用,己方当事人也会受到该条款的保护。在这种情况下,可以考虑和对方约定一笔固定的或者按照合同总金额的百分比计算的违约金。 接下来,我们对损害赔偿金和违约金两个概念做一比较。双方在合同中可以设定一个损害赔偿金额的上限,但它和违约金的上限是两个不同的概念。违约金通常在迟延履行或履行不符合合同约定时适用,通常规定如果一方没有按时交货或者完工,那么从约定期满之日起根据违约金的计算公式按日或按星期加以计算,但可以设定一个违约金上限。而赔偿金额的上限,是一方在被确认(无论通过仲裁还是诉讼)违约后应支付给对方的最高损害赔偿金额,无论该违约给对方造成的实际损失有多大。违约金和损害赔偿金最重要的区别在于:违约金是一种合同约定的金额,一旦出现没有按期完工或者交货的情形,迟延履行方就有义务支付违约金;而要获得损害赔偿,守约方必须证明自己因为对方违约而遭受了损失以及损失的具体金额。 获得违约金和损害赔偿金在程序上有很大的区别:当事人获得损害赔偿金,中间必须经过诸多环节,如提供对方违约及己方损失的证据等,而违约金的获得相对比较简便,一旦出现违约即可要求违约方按照事先约定的金额或计算方式予以支付,但其中也存在着如何证明导致对方支付违约金的事由已经发生的问题。对于导致违约责任的情形是否发生的判断标准,在起草或审阅合同的过程中也应特别注意。 6 ?提前终止合同条款 提前终止合同两种情况: 无须理由就可终止(“由当事人自行决定”): 可能有终止合同赔偿金 在发出通知后生效 有正当理由终止合同: 如果违约行为未在补救期内得到补救 如果在延期履约违约金达到上限后仍然没有全面履行其义务 对方资不抵债 实用技巧提示: 应该就合同终止后如何处理尚未了结的事宜规定具体的程序 如果合同未规定一方当事人可自行决定终止合同,就要确保对方无权因自身违约而终止合同。 提前终止合同通常有以下两种模式: 第一种模式是其中一方或双方无须任何理由即可终止合同。该模式不常见,但在某些情况下也适用。此时,法务要考虑一旦对方行使了提前终止合同的权利,己方当事人在整个项目中的投资如何处理。通常情况下,如果一方可以任意终止合同,该方应付出相应的解约补偿,弥补对方的损失。有时双方签订的合同属于框架性协议,在合同签订后的一段时间里,双方可能并没有发生实质性的交易,因此,双方均可在向对方发出通知的30天或60天后终止这种关系。 第二种提前终止合同的模式是在一方有正当理由的情况下提前终止合同。常见的情形是在对方有重大违约并且没有在补救期内进行补救的情况下,守约方可以提前终止合同。 在有些合同中规定,违约金计算达到上限以后,守约方的唯一救济途径就是终止合同。上述条款对守约方享有的救济措施有实质影响。如果没有上述条款,一方违约后没有在规定的期限内予以补救,则守约方可以终止合同,守约方还可就所遭受的损失要求对方赔偿。一旦将支付违约金作为未履行合同的唯一救济,在收取了全额违约金并终止合同后,合同终止方通常无权就超出违约金部分的损失要求赔偿。 另外,在合同对方资不抵债或破产时,一方应当有权终止合同。对方一旦出现资不抵债,通常已丧失履约能力,通过终止合同,就可避免向对方继续履约后得不到对方相应履约的情况的发生。 法务在起草合同时还应该设计合同终止后的善后机制。如果合同在实施过程中被终止,通常会有很多遗留问题需要处理。以经销合同为例,如果生产商终止了经销合同,此时经销商手里通常仍有存货,还可能已经签订或正在洽谈某些销售合同,因此经销商对最终用户有交货和提供支持服务的义务,如果经销的设备涉及软件,经销商可能已经与最终用户签署了软件许可协议。因此法务在起草合同过程中一定要与当事人有较好的沟通,设想出现上述情况应如何处理以及将相应的处理措施写入合同。如果在合同条款中未对其加以规定,由于在提前终止合同时双方通常已处于对立、争议的状态,很难就善后事宜再达成协议。 原文连接:https://mp.weixin.qq.com/s/YaXmDHK6gxTe6nPsM5-rnw

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2017.03

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)的补充规定

最新|最高院发布婚姻法司法解释(二)补充规定,24条增加两款(附权威解读) 2017-02-28?法律实务界 来源/最高人民法院,中国法院网、新华社 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)的补充规定》已于2017年2月20日由最高人民法院审判委员会第1710次会议通过,现予公布,自2017年3月1日起施行。 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?最高人民法院 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 2017年2月28日 法释〔2017〕6号 最高人民法院关于 适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的 解释(二)的补充规定 (2017年2月20日最高人民法院审判委员会 第1710次会议审议通过,自2017年3月1日起施行) 在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的基础上增加两款,分别作为该条第二款和第三款: 夫妻一方与第三人串通,虚构债务,第三人主张权利的,人民法院不予支持。 夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务,第三人主张权利的,人民法院不予支持。 最高人民法院关于 适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二) (2003年12月4日最高人民法院审判委员会 第1299次会议通过 根据2017年2月20日最高人民法院审判委员会第1710次会议 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题 的解释(二)的补充规定》修正) 第二十四条??债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。 夫妻一方与第三人串通,虚构债务,第三人主张权利的,人民法院不予支持。 夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务,第三人主张权利的,人民法院不予支持。 以下为答记者问,最高法关于24条权威解读: 今天,最高人民法院公布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)的补充规定》(以下简称“司法解释二补充规定”)和《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》(以下简称通知)。最高人民法院有关负责人接受记者采访并就相关问题回答了记者提问。 (1)一些社会公众对如何适用“婚姻法司法解释(二)”第二十四条存在不同认识,请介绍第二十四条起草的背景、依据和意义。 2003年12月,最高人民法院出台“婚姻法司法解释(二)”,自2004年4月1日起施行。其中第二十四条规定为“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。第二十四条的规定,秉承了婚姻法的原则和精神,是严格限定在现行法律规定范围内对法律适用问题作出的解释,没有超越现行法律规定。这也是最高人民法院历来遵循的制定司法解释的工作原则。 随着社会经济发展变化,家庭财产模式也随之发生深刻变化。现行的婚姻法是2001年修正的。该法第四章“离婚”中第四十一条就离婚后的债务偿还问题专门规定:“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。”可见,较之1980年婚姻法有了较大的变化,最为明显的就是删除了 “男女一方单独所负债务,由本人偿还”的规定。 在2003年起草“婚姻法司法解释(二)”时,司法实践中反映较多的情况是,夫妻以不知情为由规避债权人,通过离婚恶意转移财产给另一方,借以逃避债务。考虑到立法的变化以及婚姻法规定,结合当时的经济社会生活和司法实际情况,最高人民法院在对债权人利益和夫妻另一方利益反复衡量和价值判断后,按照法律规定的内在逻辑性、举轻以明重的解释方法,确定了第二十四条的表述。随后的实践表明,“婚姻法司法解释(二)”出台后, “假离婚、真逃债”,破坏交易安全的社会现象受到遏制,市场秩序得到有效保护。 随着社会经济的发展,一般家庭拥有的财产数量和类型不断增加,社会公众的婚姻家庭观念和家庭投资渠道也日趋多元化。许多家庭的财富可能因此而快速增长,同时因投资而产生债务的风险也在不断放大。既然婚姻法规定了婚姻关系存续期间生产、经营的收益归夫妻共同所有,那么根据权利、义务、责任相统一原则,因投资经营产生的债务由夫妻共同承担自是应有之义。因此,对夫妻一方因投资经营所负债务,适用第二十四条规定按夫妻共同债务处理,与婚姻法相关规定精神是一致的。 (2)最高人民法院为什么要出台“司法解释(二)补充规定”和“通知”? 近年来,公众持续关注第二十四条的适用问题,对此条文存在不同解读。有观点主张修改、暂停适用甚至废止该条规定,理由主要是该条规定与婚姻法精神相悖,过分保护债权人利益,损害了未举债配偶一方利益。 最高人民法院也陆续接到一些反映,认为该条规定剥夺了不知情配偶一方合法权益,让高利贷、赌博、非法集资、非法经营、吸毒等违法犯罪行为形成的所谓债务以夫妻共同债务名义,判由不知情配偶承担,甚至夫妻一方利用该条规定勾结第三方,坑害夫妻另一方等,有损社会道德,与婚姻法精神相悖,造成不良社会影响。 现实中个体婚姻家庭情况千差万别,主张修改、暂停适用或者废止第二十四条观点所列举的情况,如有的离婚案件当事人置夫妻忠实义务、诚信原则于不顾,虚构债务或为赌博、吸毒、非法集资、高利贷、包养情妇等目的恶意举债确实存在。但是,这些确为虚构的债务和在实施违法犯罪行为时产生的非法债务,历来不受任何法律保护,不属于第二十四条适用范围,不能依据此条款判令夫妻另一方共同承担责任。至于现实中适用第二十四条判令夫妻另一方共同承担虚假债务、非法债务的极端个例,也是因为极少数法官审理案件时未查明债务性质所致,与第二十四条本身的规范目的无关。 因此,司法审判中未严格依法处理案件,出现的判令夫妻一方承担虚假债务或非法债务,需要人民法院进一步改进司法作风,提高司法能力和水平。 当然,审判中还有个别受案法院在夫妻另一方未能提出反证的情形下,就简单将上述虚假债务、非法债务直接认定为夫妻共同债务。甚至在执行阶段不当引用第二十四条认定夫妻共同债务,并将夫妻另一方直接追加为被执行人。这显然与第二十四条作为司法审判标准、不适用于执行阶段的基本属性不一致。这不但可能侵害夫妻另一方的合法权益,而且还可能造成部分社会公众误解。 鉴于目前社会对夫妻债务问题的广泛关注,最高人民法院经过认真研究,决定出台“司法解释二补充规定”,补充增加了两款规定,分别作出了对虚假债务、非法债务不受法律保护的规定。这既进一步表明了最高人民法院对虚假债务、非法债务否定性评价的鲜明立场,也是针对当前婚姻家庭领域新情况、新问题的最新回应。为了指导各级法院正确适用补充规定,最高人民法院同时下发了“通知”。 (3)实务中,夫妻一方与第三人串通,通过生效判决或调解书对虚假夫妻共同债务加以确认的情形时有发生。这次是否提出了有针对性的要求。 “第二十四条让虚假夫妻共同债务由夫妻另一方负担,损害夫妻另一方合法权益”是不赞成此条款的诸多理由中的一条。但该理由忽视了第二十四条适用的前提是“真实债务”。如果债务不真实,就不存在适用这条的可能。 之所以个案中存在适用第二十四条后,虚假债务被认定为夫妻共同债务的情形,主要是因为个别法官对债务是否虚假未依法从严审查,其中重要原因就是当事人、证人不到庭参加诉讼。由于虚假诉讼中所涉债权根本就不存在,故当事人、证人因害怕其虚构债务行为败露,往往不敢亲自参加诉讼。 为此,“通知”中依据民诉法司法解释规定,明确提出当事人本人、证人应当到庭并出具保证书,通过对其进行庭审调查、询问,进一步核实债务是否真实。未举债夫妻一方如果不能提供证据证明债务为虚假债务,但能够提供相关证据线索的,人民法院应当根据当事人的申请进行调查取证。与此同时,通知还明确要求,人民法院未经审判不得要求未举债夫妻一方承担民事责任。 (4)某些个案中还存在一些法院只是简单核对双方当事人诉辩主张和相应证据,就根据表面证据或单个证据作出将虚假债务认定为夫妻共同债务的判决情形。有没有较好的解决途径? 由于结案压力、工作责任心等主客观因素影响,个别法官确实存在简单、机械处理夫妻共同债务案件现象。但必须指出的是,简单机械处理夫妻共同债务,是司法审判应当亟需改进的方面。为此,最高人民法院在“通知”中明确提出要求,在认定夫妻一方所负债务是否为夫妻共同债务时,应注意根据民间借贷司法解释规定的诸多因素进行综合判断。 具体来说,要结合借贷双方之间是否存在亲朋好友、同事等利害关系,经合法传唤是否到庭参加诉讼、借贷金额大小与出借人经济能力是否匹配、债权凭证是否原件及其内容是否一致、款项交付方式、地点和时间是否符合日常生活经验、当地或者当事人之间的交易习惯、借贷发生前后当事人财产变动情况以及当事人陈述、证人证言等事实和因素,判断债务是否发生。通知强调要坚决避免仅凭借条、借据等债权凭证就认定存在债务的简单做法。 (5)从以往虚构夫妻共同债务案件情况看,夫妻中举债一方经常会主动承认债务真实存在,而夫妻另一方虽否认却无从证明。对此有无相应对策? 这种情形确实存在。由于夫妻共同生活和生产经营的需要,夫妻一方对外举债实属正常。基于各种原因,举债夫妻一方未告知夫妻另一方某项特定举债也在所难免。而要求夫妻另一方事后证明特定债务没有发生,相当于证明没有发生的事实。这对夫妻另一方而言,未免要求苛刻。 为了缓解夫妻另一方的举证困难,通知提出,在举债一方的自认出现前后矛盾或无法提供其他证据加以印证时,人民法院应主动依职权对自认的真实性做进一步审查。例如,夫妻一方对另一方对外举债真实性持异议的,可以申请法院对相关银行账户进行调查取证。

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